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近年来，随着社会观念的转变和辅助生殖技术的快速发展，同性伴侣跨境生育子女的现象逐渐增多。许多同性伴侣选择前往法律环境相对宽松的地方，通过人工授精、代孕等辅助生殖技术生育子女。这一行为不仅反映了同性伴侣对家庭完整性的追求，也折射出其在本国法律框架下，难以获得亲子关系合法认定的现实困境。事实上，跨境生育带来的法律问题却日益复杂。由于不同国家和地区在同性伴侣与其子女的亲子关系认定上存在显著差异，涉及子女的监护权、抚养权以及法律身份等问题时，往往面临法律适用的困境。

 

 

一、案例引入

 

案例一

 

小提与阿美曾是一对女性同性伴侣。双方恋爱期间，小提负责提供卵子，使用他人的精子体外授精形成受精卵后，由阿美孕育、分娩，生育了一个女儿。女儿在出生后一直由二人共同抚养，后二人感情破裂，阿美将女儿带走，小提起诉主张对女儿的抚养权。法院审理后认为，虽然双方均认可女儿是由小提的卵子和阿美孕育分娩的事实，但在法律无明确规定的前提下，不能仅因为小提与该子女有基因上的联系，就认定二人存在法律上的亲子关系。判决还指出，因为女儿由阿美孕育分娩，出生医学证明也载明其母亲为阿美，孩子出生后亦一直由阿美照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，法庭判决由阿美抚养符合法律规定且有利于孩子的健康成长。

 

案例二

 

发生在浙江舟山的“全国首例跨国同性伴侣子女监护权纠纷案”同样引发热议。该案自2020年4月1日由浙江省舟山市某基层法院正式立案后，移送管辖至北京市丰台区人民法院审理，并于同年11月10日完成首次庭审。与案例一相似，该案中原被告于2016年在美国加利福尼亚州缔结婚姻关系，并在加州实施了人工生殖技术，其中孕育两名子女的卵子均来源于乙，精子来自于捐赠者，形成受精卵后分别移植入甲乙二人的子宫中。2017年乙与甲先后诞下一子一女，男孩的出生证明登记乙为母亲，女孩则登记甲为母亲，两名子女出生后取得美国国籍。2019年双方关系破裂后，乙拒绝甲接触子女。经多次协商未果，甲向法院提起诉讼，主张确认其对两名子女的法定监护权，并要求子女随其生活。北京市丰台区人民法院现已将受理时拟定的抚养纠纷案由变更为监护权纠纷。

 

 

二、同性伴侣孕育子女的常见模式

 

如今，越来越多同性伴侣通过人工辅助生殖技术（如供精、供卵、代孕）生育子女，女同性伴侣与男同性伴侣的生育模式又因男女生殖功能不同而呈现出差异，具体包括以下方式：

 

（一）女同性伴侣的人工生育方式

 

1.A卵B生型

 

一方提供卵子，与捐赠精子结合后由另一方怀孕分娩。这一分工生育模式所产生的亲子关系可使伴侣双方均能与子女之间建立生物联系（包括遗传联系与生育联系），因此大多数女同性伴侣会选择此种生育方式。

 

2.A卵A生型

 

双方一致同意生育子女，由其中一方提供卵子并在人工授精技术的辅助下亲自怀孕分娩。

 

3.A卵代孕型

 

一方提供卵子与捐赠精子结合，通过第三方进行代孕，适用于双方均有生育障碍的特殊情况。

 

4.捐卵代孕型

 

在双方均无法提供卵子并完成妊娠的情况下，在捐赠精子与捐赠卵子相结合后由第三方代孕者完成生育。

 

（二）男同性伴侣的人工生育方式

 

因男性无法完成怀孕分娩，因此无论精卵来源，都必须借助第三方代孕者完成生育，主要分为两种模式：

 

1.A精代孕型

 

一方提供精子，与捐赠卵子结合，由代孕者完成妊娠。

 

2.捐精代孕型

 

同时使用捐赠精子与卵子，并通过代孕者完成妊娠，通常适用于双方均有生育障碍的情况。

 

 

不同于异性生育模式，在同性伴侣孕育子女的多种模式中，无论是依照血缘还是分娩标准来确定双亲，都将导致至少一方无法与子女建立亲子关系，这当然不是同性伴侣在决定生育子女时想看到的结果。当传统亲子认定方式遭遇瓶颈，许多国家纷纷开始了探索与革新，以回应这一新型社会问题。

 

 

三、同性伴侣与子女关系的域外规定

 

（一）美国

 

美国《统一亲子法》规定生育子女的女性为母亲，但依照代孕委托协议作为意母的也可以依法具有法律上的母亲身份。《统一亲子法》性质上属于美国统一州法委员会制定的不具有法律约束力的范本，可供各州立法参考或采纳。而美国《加利福尼亚州家庭法典》则在第7613条(a)(1)落实了该规定，提出“若一名女性通过辅助生殖技术（使用非其配偶的捐赠者提供的精子、卵子或两者）受孕，且在另一意向父母同意的情况下，该意向父母在法律上应被视为由此受孕所生孩子的自然父母。”

 

（二）英国

 

在英国的In Re G (Children)案中，女同性伴侣中的一方同时负责提供卵子并孕育子女，即使另一方与子女并无血缘或生育的联系，但法院仍根据儿童最大利益原则，认为法律上的亲子关系不仅限于亲生父母，亦可包括心理或人际关系上的父母。在法庭上，黑尔男爵夫人提出，一个人至少可以通过三种方式成为父母，其中每种方式都可能是影响儿童利益的重要因素：（1）血缘关系；（2）孕育分娩关系；（3）社会和心理亲子关系。[1] 

 

（三）荷兰

 

荷兰规定在捐精场合，女同配偶双方可以自动获得该子女的父母地位。

 

（四）西班牙

 

原始的《西班牙同性婚姻法》规定，如果子女是在某一女同性婚姻关系存续期间出生，则非该子女生物学意义上的母亲的女性配偶不被推定为该子女法律上的母亲，她想要成为该子女法律意义上的母亲，必须通过漫长而昂贵的收养程序。但在异性婚姻中，继父可以不经收养程序而直接宣布其妻子所生的子女是他的子女。这对同性配偶来说是不公平的。2006年西班牙修改法律，根据新法规定，同性婚姻中的非亲生母亲像亲生母亲一样，是她们婚姻关系存续期间所生的子女的法律意义上的母亲。[2] 

 

四、法律适用的困境

 

由上述域外规定可知，在同性伴侣与其子女的关系问题上，目前许多国家与地区进行了积极的立法尝试，这些地方也就成为同性伴侣意图生育子女时的首要选择。随着同性伴侣跨境生育子女的现象越来越普遍，父母与子女的经常居所地、国籍等也可能相应地具有涉外因素，那么就需要根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）的规定解决外国法与我国法之间的法律冲突。

 

以上述第二个案子为例，本案的争议焦点是监护权归属的判定，根据《法律适用法》第三十条，监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。据此规定，就需在中国法（同性伴侣与子女的经常居所地皆为中国）与美国法（子女国籍为美国）之间选择适用更有利于保护子女权益的法律。

 

而我国立法中尚不存在确立父母亲身份的实体规则，司法实践中通常采取“分娩为母，婚生推定为父”的规则予以认定，结果就是女儿的母亲是甲女士，儿子的母亲是乙女士。而生父母是子女的法定监护人，因此甲女士对女儿当然享有监护权，但因儿子并未由甲女士分娩，在我国现行规则下，甲女士与儿子之间就成了法律上的陌生人。

 

接下来让我们看看如果适用美国法，该案将会迎来怎样的处理结果。由于子女出生于加利福尼亚州，此处应适用美国加州法律予以处理。 根据前文提到的《加利福尼亚州家庭法典》第7613条(a)(1)的规定，女同性伴侣双方均为子女的母亲，而无论是否存在血缘与生育关联，双方对未成年子女均享有监护权。所以若适用美国加州法律对监护权进行判定，则甲女士对儿子仍享有监护权。从子女利益的视角分析，显然多一个监护人对其更有利。

 

因此在案例2中，应当适用更有利于子女权益的美国加州法，认定甲女士享有两名子女的监护权。

 

但案件的后续报道显示，法院最终并未适用加州法律，而是仍然依据我国司法实践中的“分娩者为母”这一规则否认了甲女士与乙所生男孩的亲子关系。这一司法态度可作为该类案件中法律适用困境的一则体现。

 

总体而言，针对同性伴侣与其子女之间的亲子关系及抚养、监护问题，分别由《法律适用法》第25条、27条与第30条进行调整。因为在选法上均存在“有利于保护弱者权益”这一条件，这三条在学理上被称为“有利于”条款。但实践中我国法院对“有利于”条款的理解与运用存在许多问题，导致法律适用的错误。

 

其一，因监护与亲权、扶养等概念关系密切，在适用范围上也存在交叠，这就导致我国法院在识别案件时混淆相关法律关系，存在定性错误或模糊定性、不予定性的问题，进而造成了三条冲突规范的混用与误用。[4] 

 

例如，在杨某某与AMI离婚纠纷案中，法院将案件识别为涉外民事案件后，针对子女抚养问题，没有进行明确定性，而是同时罗列了父母子女关系、扶养和监护这三条冲突规则。[5] 

 

其二，“有利于”条款的适用对法院提出了较高的要求，法官需要对连结点所指向的各个实体法进行比较，并从中选择最有利于保护弱者权益的法律。但实际情况是，法院往往缺少对外国法的查明及分析、比较的过程，而机械单一地适用了中国法律处理案件。[6] 

 

上篇通过典型案例与域外法律实践，揭示了同性伴侣跨境生育子女面临的亲子关系认定困境，并剖析了不同法域下法律适用的冲突与挑战。在下篇中，我们将聚焦亲子关系认定标准、代孕协议对亲子关系的影响及同性伴侣跨境生育子女的实务建议等议题，为同性伴侣提供可操作的权益保障方案，敬请关注！

 

*声明：代孕等行为系被中华人民共和国法律禁止的行为，中国公民应当遵守中国法律进行孕育安排；本文对代孕等行为的提及仅用于学术探讨，不代表作者对该等行为的支持立场。

 

 

[1] In Re G (Children)[2006]UKHL43, https://www.iclr.co.uk/document/2006001176/casereport_39689/html，最后访问时间：2025年5月21日。

[2] 樊丽君，朱晓峰：《欧洲登记伴侣关系和同性婚姻立法报告》，载《民商法论丛(第53卷)》，梁慧星编，法律出版社第679-680页。

[3] 此处涉及区际法律冲突的问题。作为联邦制国家，美国各州都有独立的立法权，根据子女国籍国这一连结点指向美国法后，还需确定具体适用美国哪一州的法律。根据《法律适用法》第六条，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。因子女均出生于加利福尼亚州，因此宜适用加利福尼亚州法律。

[4] 秦红嫚：《我国法院适用“有利于保护被监护人权益的法律”之实证分析》，载《武大国际法评论》2021年第2期，第97页。

[5] 广东省梅州市梅县区人民法院（2014)梅县法民一初字第169号民事判决书。

[6] 张新新：《我国法院适用“有利于”条款的实证研究》，载《甘肃政法大学学报》2023年第1期，第127页。

 

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